Zamówienia publiczne stanowią znaczącą część rynku, umożliwiając Zamawiającym nabywanie towarów i usług i robót budowlanych. W ramach dążenia do zapewnienia transparentności i efektywności wydatkowania środków publicznych oraz równego traktowania wykonawców, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są ściśle regulowane przepisami prawa. Jednymi z kluczowych aspektów, mających wpływ na możliwość udziału w tego rodzaju postępowaniach, są zdolności i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. Dlatego właśnie przekształcenie spółki, jako proces zmiany jej formy prawnej, może stanowić wyzwanie dla utrzymania ciągłości spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym artykule dokładnie przyjrzymy się, jak przekształcenie spółki wpływa na spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz przeanalizujemy jakie wyzwania stoją przed przekształcającymi się wykonawcami.
Zmiana formy prawnej wykonawcy na gruncie przepisów KSH
Aby przedsiębiorca mógł skutecznie ubiegać się o zamówienie publiczne, musi spełnić szereg warunków określonych w ustawie Pzp lub narzuconych przez Zamawiającego. Należą do nich między innymi zdolność do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, a także dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, często także odpowiednimi pozwoleniami wydawanymi w formie decyzji administracyjnych. W kontekście planowanej zmiany formy prawnej wykonawcy istotne stają się nie tylko przepisy Prawa zamówień publicznych, ale także Kodeksu spółek handlowych w zakresie, w jakim wpływają na ciągłość prowadzenia działalności przez wykonawcę.
Przekształcenie spółki – przepisy ustawy Pzp i KSH
Przekształcenie spółki jest procesem, który umożliwia zmianę jej formy prawnej, na przykład z spółki komandytowej na spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, bez konieczności likwidacji dotychczasowego podmiotu i tworzenia nowego. Taka zmiana może być motywowana różnymi czynnikami, takimi jak poszukiwanie optymalnych rozwiązań podatkowych, dążenie do zmniejszenia odpowiedzialności wspólników czy też potrzeba dostosowania struktury prawnej do rozwijającej się działalności gospodarczej.
Prawnym skutkiem przekształcenia jest zmiana szaty prawnej. Prawnicy mówią często, że mamy do czynienia z tę samą spółką, ale w innej formie. Zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych spółce, która powstaje w wyniku przekształcenia (spółce przekształconej) przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, a w przypadku przekształcenia z działalności prowadzonej przez osobę fizyczną, tego przedsiębiorcy (art. 553 § 1 k.s.h., art. 5842 § 1 k.s.h.). To obejmuje umowy, zobowiązania, prawa własności intelektualnej oraz pracowników. Co do zasady proces przekształcenia pozwala więc na zachowanie ciągłości prawno-gospodarczej, co jest istotne z punktu widzenia udziału w zamówieniach publicznych.
Zmiana formy prawnej wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Pzp
Przepisy dotyczące zamówień publicznych dopuszczają możliwość zmiany formy prawnej wykonawcy, zarówno w trakcie oceny złożonych ofert, jak i już po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wprawdzie co do zasady niemożliwa jest zmiana wykonawcy po złożeniu oferty oraz na etapie realizacji umowy to ustawa Pzp przewiduje w tym zakresie pewne odstępstwo.
Wyjątek, o którym mowa, wynika z art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b Prawa zamówień publicznych, który stanowi, że możliwe jest dokonanie zmiany umowy bez potrzeby przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że dojdzie do zmiany wykonawcy w wyniku sukcesji uniwersalnej. Oznacza to, że nowy wykonawca przejmuje wszelkie prawa i obowiązki poprzedniego wykonawcy w przypadkach takich jak przejęcie, połączenie, podział, przekształcenie, upadłość, restrukturyzacja, dziedziczenie lub nabycie. Warunkiem jest, że nowy wykonawca musi spełniać wszystkie kryteria udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, a zmiana ta nie może prowadzić do istotnych modyfikacji umowy ani być próbą ominięcia przepisów ustawy. Tym samym, zastąpienie wykonawcy możliwe jest w formie przekształcenia spółek i w innych przypadkach sukcesji uniwersalnej, czyli pełnego przejęcia praw i obowiązków, przy czym nowy wykonawca musi odpowiadać wszystkim wymogom niezbędnym do udziału w przetargu i realizacji umowy bez wprowadzania istotnych zmian do zawartej już umowy.
Z przytaczanego przepisu wyprowadzić można dwa wnioski:
- chociaż ustawa Pzp nie narusza zasad wynikających z przepisów Kodeksu spółek handlowych to przeniesienie praw i obowiązków na spółkę przekształconą w świetle Prawa zamówień publicznych stanowi zmianę umowy,
- zmiana umowy będzie niedopuszczalna, jeżeli spółka przekształcana nie będzie spełniała warunków udziału w postępowaniu lub będzie podlegać wykluczeniu.
Kiedy spółka przekształcona nie będzie spełniała warunków udziału w postępowaniu?
W kontekście przekształcenia można rozważać dwie kwestie:
- czy spółka przekształcona (nowy wykonawca) może powoływać się na wiedzę i doświadczenie swojego poprzednika?
- czy spółka przekształcona (nowy wykonawca) spełnia wymogi posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej?
Czy po przekształceniu nowy wykonawca może powoływać się na doświadczenie i wiedzę poprzednika?
Z pierwszą kwestią orzecznictwo sądowe oraz Krajowa Izba Odwoławcza uporała się już jakiś czas temu. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że wiedza i doświadczenie są nierozerwalnie związane z przedsiębiorstwem, nie mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego w oderwaniu od przedsiębiorstwa, a doświadczenie jest składnikiem przedsiębiorstwa jako podmiotu i w związku z tym dzieli jego byt prawny. Dlatego też przekształcenie przedsiębiorcy lub spółki pozwala na przeniesienie na nowego wykonawcę całej wiedzy i doświadczenia poprzednika prawnego. Spółka przekształcona może więc w pełnym zakresie powoływać się na wiedzę i doświadczenie swojego poprzednika.
Czy nowy wykonawca spełnia wymogi posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej?
W sytuacji przekształcenia spółek w większości przypadków nowy wykonawca będzie także spełniał wymóg posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Jednakże jest to też jeden z tych elementów, których nie można przy przekształceniu brać za pewnik, co może skutkować tym, że po przekształceniu nie zostanie spełniony wymóg posiadania określonych uprawnień wynikający z art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przykłady z praktyki
W praktyce, każdy przypadek przekształcenia spółki jest unikalny i wymaga indywidualnej oceny. Istnieją jednak przykłady, w których zamawiający odmawiał uczestnictwa przekształconych spółek w postępowaniach. Dzieje się tak w każdym przypadku, gdy przepisy szczególne wskazują, że zezwolenie, licencja lub koncesja niezbędne do wykonania zamówienia nie jest przenoszona automatycznie na spółkę przekształconą, a wymagają do tego odrębnej decyzji lub uchwały. Przed podjęciem takiej decyzji lub uchwały podmioty wykonujące taką działalność nie mogą jej wykonywać od dnia przekształcenia do dnia podjęcia takiej decyzji. Przykładami takich decyzji administracyjnych są:
- licencja na transport drogowy,
- koncesja na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.
Dla spółek rozważających przekształcenie istotne jest zatem strategiczne planowanie tego procesu, zwłaszcza w kontekście planowanych udziałów w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego.
Wpis gościnny