Podstawy wykluczenia to bardzo ważny temat, który może pomóc wielu przedsiębiorcom skutecznie podważyć ofertę konkurenta.
Żeby jednak móc przejść do bardziej szczegółowych kwestii, to musimy najpierw zacząć od podstaw. Gdy już poznamy podstawy, to w następnych artykułach opowiem o bardziej zaawansowanych metodach, które często są pomijane, a które mogą przynieść naprawdę dobre rezultaty.
Zacznijmy jednak od początku.
W artykule wyjaśnię co to są podstawy wykluczenia oraz jak możemy je podzielić. Opowiem też czym się różnią obligatoryjne podstawy wykluczenia od fakultatywnych.
Dowiesz się również, jak udowodnić brak podstaw wykluczenia i ile to wykluczenie trwa.
Zapraszam do lektury.
*****
Artykułu możesz również posłuchać w moim Podcaście Przetargowym:
*****
Co to są podstawy wykluczenia?
Podstawy wykluczenia są elementem podmiotowej kwalifikacji wykonawców.
Są zbliżone do warunków udziału w postępowaniu. Różnica pomiędzy nimi jest jednak taka, że warunki udziału w postępowaniu mają charakter pozytywny (odpowiadają na pytanie: kto może złożyć ofertę w postępowaniu). Natomiast podstawy wykluczenia mają charakter negatywny (odpowiadają na pytanie: kto NIE może złożyć oferty w postępowaniu).
Innymi słowy, jeżeli w stosunku do wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, to nie ma on szans wygrać przetargu. Oferta wykonawcy zostanie po prostu odrzucona.
Podstawy wykluczenia nie mogą również zachodzić w stosunku do podmiotu, który udostępnia wykonawcy swoje zasoby.
Dodatkowo zamawiający w dokumentach zamówienia może przewidzieć sobie prawo, że będzie badać, czy zachodzą podstawy wykluczenia wobec podwykonawcy (innego niż podwykonawca udostępniający zasoby, ponieważ w przypadku udostępnienia zasobów bada się to obowiązkowo).
Podział podstaw wykluczenia
Podstawy wykluczenia możemy podzielić na obligatoryjne i fakultatywne.
Czym one się od siebie różnią?
Podstawy wykluczenia obligatoryjne znajdą zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie jest ważne, czy zamawiający przewidział je w jakichkolwiek dokumentach. Ich zastosowanie wynika wprost z przepisów ustawy.
Zupełnie inaczej wygląda sytuacja z fakultatywnymi podstawami wykluczenia. Fakultatywne podstawy wykluczenia nie znajdą automatycznego zastosowania w każdym przypadku. Żeby znalazły zastosowanie zamawiający musi je wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Dlatego fakultatywne podstawy nazywa czasem również nieobowiązkowymi lub dobrowolnymi.
W pierwszej kolejności musimy więc sprawdzić ogłoszenie o zamówieniu i dokumenty zamówienia (w tym przede wszystkim specyfikację warunków zamówienia). Jeżeli nie zostały w nich określone żadne fakultatywne podstawy wykluczenia, to znaczy, że nie obowiązują one w tym postępowaniu. Jeżeli jednak zamawiający wskazał którąś z fakultatywnych przesłanek, to staje się ona wiążąca w danym przetargu.
Zamawiający może wskazać jedną fakultatywną podstawę wykluczenia, kilka, lub nawet wszystkie z nich. Ma w tym zakresie swobodę.
Wskazanie fakultatywnej podstawy sprawia, że jest ona już wiążąca. Zamawiający nie może najpierw wskazać fakultatywnej podstawy, a później się z niej wycofać. Skoro już ją wskazał, to stała się obowiązująca.
Przyjrzyjmy się pokrótce obligatoryjnym i fakultatywnym podstawom wykluczenia.
Obligatoryjne podstawy wykluczenia
Przykładami obligatoryjnych podstaw (czyli tych, które znajdą zastosowanie w każdym postępowaniu) są:
- Skazanie wykonawcy (lub członka jego zarządu, rady nadzorczej, prokurenta, lub – w określonych spółkach – wspólnika) za określone przestępstwa.
- Zaleganie z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
- Zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Łącznie obligatoryjnych podstaw jest sześć (+ siódma, która znajdzie zastosowanie tylko w przetargach o największej wartości).
Co ciekawe, na gruncie starej ustawy obligatoryjnych podstaw wykluczenia było dużo więcej, bo aż 12. W nowej ustawie doszło natomiast do „transferu” części obligatoryjnych podstaw do grupy tych fakultatywnych.
Fakultatywne podstawy wykluczenia
Przykładami fakultatywnych podstaw (czyli tych, które znajdą zastosowanie tylko jeżeli zamawiający wskaże je w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia) są:
- Otwarcie likwidacji, ogłoszenie upadłości, zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawarcie układu z wierzycielami, zawieszenie działalności, lub inna podobna sytuacja.
- Wcześniejsze zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
- Wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Interesujące jest, że w stosunku do niektórych fakultatywnych podstaw wprowadzono furtkę, zgodnie z którą zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne.
Inne podstawy wykluczenia
Na chwilę obecną poza standardowymi podstawami wykluczenia mamy przewidziane również dodatkowe – związane z agresją Rosji w Ukrainie.
Te podstawy budzą bardzo dużo praktycznych wątpliwości. To jednak temat na zupełnie inną historię. Jeżeli chciałbyś/chciałabyś, żebym podsumował podstawy wykluczenia związane z agresją Rosji w Ukrainie, daj mi proszę znać w komentarzu.
Jak udowodnić brak podstaw wykluczenia?
Jeżeli wykonawca podlega wykluczeniu, to w takim przypadku zamawiający musi odrzucić ofertę takiego wykonawcy. Dlatego w interesie wykonawcy jest, żeby udowodnić, że nie zachodzi wobec niego żadna z podstaw wykluczenia.
W tym celu w postępowaniu składa się oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.
W przetargach powyżej progów unijnych takie oświadczenie składania się w formie tzw. JEDZ-a (czyli Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia). Natomiast w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych oświadczenie nie ma żadnej szczególnej postaci. W każdym przetargu zamawiający przygotowuje wzór takiego oświadczenia, który jest następnie wypełniany przez wykonawców i składany wraz z ofertą.
Poza samym oświadczeniem (czy to w formie JEDZ-a, czy oświadczenia własnego) mogą pojawić się również inne dokumenty. Są to tzw. podmiotowe środki dowodowe. Przykładami takich podmiotowych środków dowodowych są:
- Np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z podatkami.
- Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu ze składkami.
- Zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności.
W postępowaniach powyżej progów unijnych zamawiający musi żądać od wykonawcy dodatkowo tych dokumentów. Natomiast w postępowaniach o wartości poniżej progów – może żądać tych dokumentów lub zadowolić się tylko oświadczeniem. Decyzja należy od Zamawiającego.
Chciałbym też zasygnalizować, że nawet jeżeli wobec wykonawcy zachodzi któraś z podstaw wykluczenia, to jeszcze nie wszystko stracone. Istnieje możliwość skorzystania z tzw. samooczyszczenia (self-cleaning). Jest to jednak bardzo trudny i skomplikowany temat. Z pewnością poświęcę mu cały odrębny artykuł.
Czas trwania wykluczenia
Na koniec chciałbym jeszcze napisać o czasie trwania wykluczenia. Nie jest bowiem tak, że podstawy wykluczenia będą miały miejsce tylko w jednym postępowaniu. Nie trwają też na szczęście do końca świata.
Wszystko zależy od konkretnego przypadku. Na przykład:
- W przypadku skazania za określone przestępstwa okres wykluczenia wynosi 5 lat od uprawomocnienia się wyroku.
- W przypadku poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych – 3 lata.
- A w przypadku wprowadzenia w błąd rok lub 2 lata (w zależności w jaki sposób to wprowadzenie w błąd nastąpiło).
Podsumowanie
Podstawy wykluczenia są elementem podmiotowej kwalifikacji wykonawców. Mają charakter negatywny (odpowiadają na pytanie: kto NIE może złożyć oferty w postępowaniu). Jeżeli wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, to jego oferta zostanie odrzucona.
Podstawy wykluczenia dzielą się na obligatoryjne i fakultatywne. Obligatoryjne znajdą zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast fakultatywne – tylko jeżeli zostały wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Brak podstaw wykluczenia wykonawca może udowodnić za pomocą oświadczenia (w postępowaniach powyżej progów składanego w formie JEDZ-a). W niektórych przypadkach konieczne będzie jednak również przedstawienie podmiotowych środków dowodowych. W przypadku gdy zachodzą podstawy wykluczenia możliwe jest jeszcze ratowanie sytuacji poprzez skorzystanie z tzw. samooczyszczenia.
Czas trwania wykluczenia jest różny w zależności od konkretnej podstawy.
Dawid Pantak
radca prawny
e-mail: dawid.pantak@legalkp.pl
telefon: 668 501 984
*****
Zapisz się na Biuletyn Przetargowy oraz odbierz darmowego e-booka Wygraj z ofertą konkurenta. 5 pomysłów.
*****
Mojego podcastu możesz słuchać również na YouTube: