Odwołanie do KIO

czyli wszystko, co powinieneś wiedzieć na temat postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą

Page 3 of 8

Odwołanie poniżej progów unijnych – czy leci z nami pilot?

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych. Nowelizacja miała poszerzyć możliwość wnoszenia odwołania do KIO w przypadku przetargów toczących się poniżej progów unijnych. Zapadło już pierwsze orzeczenie KIO w tej sprawie. Niestety, okazuje się, że – zdaniem Izby – nowelizacja wcale nie rozszerzyła możliwości odwołania tak szeroko, jak się wszystkim wydawało.

Rzut oka na historię

Do tej pory, to znaczy przed wejściem w życie nowelizacji, zasady wnoszenia odwołania w postępowaniach poniżej progów były proste. Mówiąc krótko – jeżeli odrzucono Twoją ofertę, lub wykluczono Cię z postępowania, możesz się skarżyć. Jeżeli jednak Twój konkurent niesłusznie wygrał przetarg (niesłusznie, ponieważ powinien zostać odrzucony lub wykluczony), odwołanie Ci nie przysługuje. Wiele osób, które się do mnie zgłaszały, uważało takie rozwiązanie za nieprawidłowe. I miały rację. Czasami bowiem odwołania poniżej progów miały dużą wartość, a wykonawcy pozbawieni zostali praktycznie możliwości wpłynięcia na błędną decyzję Zamawiającego. Chciałem im pomóc, ale miałem związane ręce. Jedyne co mogliśmy zrobić, to napisać do zamawiającego informacje o czynności niezgodnej z prawem. Zazwyczaj jednak taka informacja nie przynosiła pożądanego skutku.

Jak miało być

Nowelizacja miała odmienić ten stan rzeczy. Zgodnie z nową ustawą odwołanie ma przysługiwać również na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wszyscy rozumieli ten zapis w ten sposób, że jeżeli oferta wykonawcy powinna ostać odrzucona, a zamawiający tego nie zrobił, to konkurentowi odwołanie przysługuje, ponieważ następuje ono na wybór najkorzystniejszej oferty.

Jak jest (według KIO)

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretowała ten przepis inaczej. Jej zdaniem odwołanie nie przysługuje na zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Owszem, możesz skarżyć takie sytuacje, gdy na przykład Twoim zdaniem otrzymałeś zbył małą liczbę punktów w kryterium jakościowym (bo wtedy mamy do czynienia z działaniem, a nie zaniechaniem). Nadal jednak nie można odwołać się od zaniechania wykluczenia innego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. A przecież to właśnie w tych przypadkach zamawiający popełniają najwięcej błędów.

I co dalej w związku z tym?

Po pierwsze nie wiadomo tak naprawdę, czy inne składy orzekające Izby zaaprobują ten pogląd. Wydaje mi się jednak, że KIO będzie w tym przypadku mówić jednym głosem i konsekwentnie odrzucać wszystkie takie odwołania. Po drugie, prędzej czy później w takiej sprawie zostanie złożona skarga do sądu. Nie wiemy jednak jakie będzie podejście sądów do tej kwestii. Nie wiemy również, czy – nawet jeżeli sądy opowiedzą się za szeroką możliwością składania odwołania – KIO pogodzi się z taką interpretacją i zmieni swoje dotychczasowe stanowisko.

Jeżeli chcesz składać w przetargu poniżej progów odwołanie na zaniechanie czynności wykluczenia Twojego konkurenta lub odrzucenia jego oferty, musisz się poważnie zastanowić. Najprawdopodobniej KIO niestety odrzuci Twoje odwołanie. W takim przypadku wpis od odwołania (7.500 zł lub 10.000 zł) przepadnie. Możesz wprawdzie wnieść skargę do sądu, ale jest to bardzo kosztowne – sama opłata początkowa wynosi 37.500 zł lub 50.000 zł. Poza tym nie masz pewności, że sąd nie przyzna racji KIO i nie oddali Twojej skargi.

Pozostaje nam jedynie czekać na dalszy rozwój wypadków i liczyć na to, że z czasem sytuacja się w końcu wyklaruje.

Interes w przystąpieniu

Dzisiaj zajmiemy się interesem w przystąpieniu. Tym samym kontynuujemy serię wpisów poświęconych przystąpieniu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego

Do której strony powinienem przystąpić?

Termin na zgłoszenie przystąpienia

Musisz pamiętać, że przygotowując przystąpienie masz obowiązek wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępujesz. Interes w przystąpieniu to jednak nie do końca to samo, co interes we wniesieniu odwołania.

Interes we wniesieniu odwołania

Jeżeli chcesz wnieść odwołanie, musisz wykazać interes w tym, że w wyniku uwzględnienia odwołania możesz uzyskać zamówienie. Jeżeli chcesz zgłosić przystąpienie, musisz wykazać interes w tym, żeby zostało rozstrzygnięte na korzyść tej strony, do której przystąpiłeś. W przypadku przystąpienia mamy więc szersze znaczenie interesu.

Wskazuje się na przykład, że interesem może  być interes ekonomiczny, handlowy związany z działalnością gospodarczą wykonawcy. Najczęściej jednak przystępujący wykazują swój interes w tym, że pierwotnie zamawiający wybrał właśnie ich ofertę, a wskutek odwołania, mogą utracić zamówienie. Zależy więc im na tym, żeby odwołanie zostało oddalone (czyli rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego – strony do której przystąpili).

Przykład

Szpital w Białymstoku ogłosił przetarg na usługi sprzątające. W postępowaniu jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Jan Kowalski Usługi Sprzątające. Odwołanie do KIO składa spółka Czyste Szpitale S.A., która zajęła drugie miejsce. W odwołaniu wnosi o odrzucenie oferty złożonej przez Jana Kowalskiego. W tej chwili spór toczy się na linii Szpital – Czyste Szpitale S.A. Zainteresowanym w sprawie jest jednak także Jan Kowalski, ponieważ wynik postępowania odwoławczego będzie go bezpośrednio dotyczył. Radca prawny, z którym Jan Kowalski współpracuje, przygotował w jego imieniu zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego. Uzasadniając interes napisał: „Przystępujący wykazuje interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia w tym, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, działając w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych i przygotowaną przez siebie dokumentacją przetargową. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.” Jan Kowalski na skutek zgłoszenia przystąpienia stał uczestnikiem postępowania przed KIO.

Co zrobić w sytuacji, kiedy złożyłeś odwołanie, a do postępowania przystępuje wykonawca, który Twoim zdaniem nie ma interesu? Możesz zgłosić opozycję. Czas na zgłoszenie opozycji masz do momentu rozpoczęcia rozprawy. Zazwyczaj opozycje zgłaszane są na poprzedzającym rozprawę posiedzeniu. Zgłaszając opozycję musisz uprawdopodobnić, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił.

Opozycja nie jest często stosowana. Wynika to z tego, że rozumienie interesu jest dość szerokie, a przystąpienia składają zwykle wykonawcy, którzy są naprawdę zainteresowani rozstrzygnięciem, więc bardzo trudno kwestionować ich interes.

Małgorzata Stręciwilk nowym Prezesem UZP

Mamy nowego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W dniu 8 lutego 2016 r. na to stanowisko powołana została Pani Małgorzata Stręciwilk.

Pani Małgorzata Stręciwilk jest członkiem Krajowej Izby Odwoławczej. Przez kilka lat była także rzeczniczką prasową KIO. Przez jakiś czas kierowała działem odwołań Urzędu Zamówień Publicznych.

Powołanie Pani Małgorzaty na to stanowisko kończy okres bezkrólewia w UZP, który trwał od końca 2013 r.

Wartość zamówienia przy unieważnieniu części przetargu

Przedstawiam swój artykuł gościnny, który ukazał się na Blogu Prawa Zamówień Publicznych. http://blogprawazamowienpublicznych.blogspot.com/2016/02/wartosc-zamowienia-przy-uniewaznieniu.html

Niniejszy artykuł odpowiada na pytanie, w jaki sposób ustalić wartość zamówienia, jeżeli zamawiający organizuje ponowne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania w części.

Przepisy ustawy Pzp umożliwiają zamawiającemu dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. W takim przypadkach wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden wykonawca.

Może to być korzystne rozwiązanie do zamawiającego, ponieważ z jednej strony unika zarzutu dzielenie zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a z drugiej strony umożliwia udział w postępowaniu większej ilości wykonawców, którzy być może nie mieliby szansy złożyć oferty, gdyby zamówienie nie zostało podzielone na części.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Oznacza to, że ustalając wartość zamówienia należy zsumować wartość wszystkich zadań (pakietów).

W przypadku jeżeli spełnione zostaną ustawowe przesłanki określone w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia. Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 93 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio. Czyli – postępowanie może być unieważnione tylko w zakresie niektórych jego części. Przykładowo jeżeli zamawiający prowadził postępowanie, które zostało podzielone na 4 zadania, a przesłanki unieważnienia dotyczą tylko dwóch spośród tych zadań, to w takiej sytuacji zamawiający unieważnienia postępowanie w zakresie tych dwóch zadań, w stosunku zaś do pozostałych zadań dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jeżeli zamawiający unieważni część zadań, być może będzie chciał zorganizować kolejne postępowanie w zakresie unieważnionych części. Przykładowo – jeżeli przyczyną unieważnienia jednego z kilku pakietów było niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, to zamawiający może ogłosić kolejny przetarg, w którym przygotuje opis przedmiotu zamówienia w mniej restrykcyjny sposób. Tym samym większa liczba wykonawców będzie mogła tym razem złożyć ważną ofertę.

W opisanym wyżej przypadku może się pojawić pytanie – czy wartością zamówienia jest wartość tych pakietów, które nie zostały rozstrzygnięte, czy też może wartością zamówienia jest wartość całego pierwotnego postępowania.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Ustawa nie daje wprost odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób szacować wartość zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania w części i ogłoszenia ponownego przetargu.

Na pierwszą spośród wyżej wymienionych sposobów wskazuje publikacja „Szacowanie wartości zamówienia – przykłady nieprawidłowości wykrytych w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP” (Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 4/2011 – www.uzp.gov.pl). Według tej publikacji „zgodnie z dyspozycją art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, dla każdej części zamówienia przyjmuje się wartość całego zamówienia (czyli sumę wartości poszczególnych części) i ona jest decydująca dla zastosowania odpowiednich przepisów Pzp. Brak rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do poszczególnych części zamówienia, w przypadku gdy zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, skutkuje koniecznością unieważnienia wyłącznie tych części postępowania, które nie zostały rozstrzygnięte. W pozostałym zakresie postępowanie jest ważne i zamawiający może zawrzeć umowy z wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty co do poszczególnych części zamówienia. W celu wyboru wykonawców na pozostałe części zamówienia, zamawiający przystępuje do kolejnego postępowania. Zamawiający powinien wówczas ponownie oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym postępowaniem. Pamiętać należy, że przystępując do udzielenia zamówienia na pozostałe części nierozstrzygniętego postępowania zamawiający udziela nowego zamówienia (ponownie określane są między innymi przedmiot zamówienia i jego wartość szacunkowa), dlatego też do postępowania takiego stosuje się przepisy wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia.” Zdaniem autora artykułu zawartego w Informatorze UZP należy więc w takim przypadku jako wartość zamówienia przyjąć wartość wyłącznie nierozstrzygniętych pakietów.

Zdaniem autora niniejszego artykułu należy zgodzić się z takim rozwiązaniem. Unieważnienie części pakietów jest zdarzeniem, na które zamawiający nie ma bezpośrednio wpływu. Nie można więc stawiać mu zarzutu, że doszło do podziału zamówienia z przyczyn leżących po jego stronie. Specyficzny w tym przypadku podział nastąpił w sposób naturalny. Ponadto w takim przypadku zamawiający przygotowuje zupełnie nowe postępowanie, które odrywa się od pierwotnego przetargu. Podobny rezultat mógłby powstać, jeżeli np. wykonawca zrealizowałby jedynie połowę zamówienia, a po tym wypowiedział umowę. W takiej sytuacji zamawiający powinien również ogłosić nowy przetarg, którego przedmiotem byłoby wykonanie tylko tej części zamówienia, która nie została zrealizowana przez poprzedniego wykonawcę.

Konsekwencją takie sposobu ustalenia wartości zamówienia może się okazać brak obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp. Jeżeli wartość zamówienia podstawowego przetargu przekraczała równowartość 30.000 euro, a wartość unieważnionych pakietów, na które zamawiający prowadzi ponowne postępowanie, nie przekracza tej kwoty, to zamawiający może udzielić zamówienia z pominięciem przepisów ustawy.

Najgorętsze spory przed KIO w 2015 r.

W dzisiejszym wpisie przedstawię Wam subiektywny przegląd 5 najgorętszych sporów, jakie miały miejsce w 2015 roku przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zapraszam do lektury!

  1. In Post vs. Poczta Polska – przetarg na przesyłki dla administracji centralnej.

W tym roku zażarte spory toczyli między sobą dwaj pocztowi przeciwnicy. Najpierw pod lupę bierzemy przetarg na przesyłki dla administracji centralnej. Wyniki postępowania zostały ogłoszone już w grudniu 2014 r. Przetarg wygrał In Post, który za realizację kontraktu zaoferował cenę ponad 33 milionów. Państwowy gigant nie składał jednak broni – złożył odwołanie do KIO, gdzie przegrał. Następnie złożył skargę do sądu okręgowego, który również przyznał rację spółce Rafała Brzoski.

Kiedy wszyscy myśleli już, że lukratywny kontrakt trafi do In Postu, Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych – unieważnił cały przetarg. W uzasadnieniu swojej decyzji argumentował, że zawarcie umowy przestało leżeć w interesie publicznym. Taka sytuacja dawała mu prawo unieważnienia przetargu. Co ciekawe w żaden sposób nie udowodnił, co takiego się stało, że zawarcie umowy nie jest już możliwe. W tym zakresie powołał się na tajemnicę dokumentów i wszystko utajnił.

Tym razem to prywatny konkurent musiał składać odwołanie do KIO. Izba stwierdziła, że Zamawiający postąpił nieprawidłowo. Jeżeli już unieważnił przetarg na tej podstawie, to musiał podać do publicznej wiadomości wszystkie motywy. W innym przypadku mógłby tak naprawdę bezkarnie robić co chce. Ze stanowiskiem KIO zgodził się również sąd powszechny, do którego ponownie wpłynęła skarga w tej sprawie.

  1. Polska Grupa Pocztowa vs. Poczta Polska – przetarg na przesyłki sądowe.

Drugim polem bitwy okazał się być przetarg na przesyłki sądowe. W szranki stanęli ponownie Poczta Polska oraz Polska Grupa Pocztowa, czyli spółka – córka In Postu. Tym razem w grę wchodziły dużo większe pieniądze.

Przetarg budził tak duże emocje, że jeszcze przed składaniem ofert wpłynęło kilka odwołań do KIO skarżących zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z tego powodu Zamawiający musiał ciągle przesuwać termin otwarcia ofert. W przetargu, który został ogłoszony w maju, ostatecznie otworzono oferty pod koniec października.

I tu pojawiło się kolejne zdziwienie. Poczta Polska za realizację trzyletniego zlecenia zaoferowała około 293 mln zł. Tymczasem oferta Polskiej Grupy Pocztowej opiewa na ponad 475 mln zł. Różnica wynosiła więc ponad 182 mln zł. Ostatecznie zamawiający wybrał ofertę Poczty, a PGP nie zdecydowała się wnieść odwołania. Co ciekawe, pomimo zwycięstwa, Poczta Polska złożyła odwołanie. O całej sprawie pisałem już wcześniej na blogu.

Poczta Polska wygrała przetarg na przesyłki sądowe

  1. Mirbud – przetarg na budowę obwodnicy.

Ten przetarg nie wzbudziłby zapewne żadnych emocji w nikim poza startującymi w nim wykonawcami, gdyby nie fakt, że stał się podstawą do wydania jednego z najgłośniejszych orzeczeń związanych z zamówieniami publicznymi w 2015 roku.

Sprawa dotyczyła konsorcjów oraz składanych przez nie gwarancji bankowych. Konsorcja powstają głównie w związku z postępowaniami na roboty budowlane. W takich postępowaniach zamawiający żąda zazwyczaj wpłacenia bardzo wysokiego wadium. Dlatego wykonawcy nie wpłacają wadium w gotówce, ale przedstawiają gwarancje bankowe lub ubezpieczyciela, gdzie ten zobowiązuje się w określonych przypadkach do zapłaty zamawiającemu wskazanej kwoty. Taka forma jest jak najbardziej dopuszczalna przez prawo zamówień publicznych. Powstaje jednak pytanie, czy wadium ma być wystawione na wszystkie podmioty, które wchodzą w skład konsorcjum, czy wystarczy, że zostanie wystawione jedynie na lidera. W orzecznictwie KIO przeważał pogląd pierwszy – to znaczy wadium musiało obejmować wszystkich członków. Tak też KIO orzekło w tej sprawie – konsorcjum, którego wszyscy członkowie nie są wymienieni w gwarancji wadialnej musi zostać wykluczone z postępowania.

Sąd, do którego wpłynęła skarga, był jednak odmiennego zdania i nakazał przywrócenie do gry wykonawców. Później w podobnym stanie faktycznym zapadły podobne orzeczenia sądów.

  1. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania vs. Byś i Remondis – przetarg na wywóz odpadów.

Ten przetarg nie może się zakończyć już od półtora roku. Teoretycznie wybrana została oferta Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania, ale jego konkurenci złożyli odwołanie zarzucając zaniżanie cen. KIO uznała, że w sprawie zachodzą przesłanki do powołania biegłego i zleciła mu przygotowanie ekspertyzy na temat kalkulacji cen. Przygotowanie biegłemu opinii zajęło… kilka miesięcy. Opinia stwierdzała, że MPO nie zaniżył ceny, KIO oddaliła odwołanie.

Wszystko mogłoby się już zakończyć, ale konkurenci postanowili walczyć dalej o swoje i złożyli skargę do sądu powszechnego. Sąd postanowił ponownie powołać kolejnego biegłego, ale ten stwierdził, że na podstawie posiadanych informacji nie będzie w stanie przygotować rzetelnej opinii. Zwrócono się do następnego rzeczoznawcy, ale ten również odmówił. Czas płynie, a proces nie ruszył nawet o krok do przodu. Nie wiadomo, kiedy możemy spodziewać się rozstrzygnięcia.

  1. Sygnity vs. Asseco Poland vs. konsorcjum Cube.ITG i Comp – przetarg na centralny system bankowy.

Zostawmy na razie wywóz odpadów i przenieśmy się do świata nowych technologii. Bank Gospodarstwa Krajowego ogłosił przetarg na stworzenie centralnego systemu bankowego. Było to drugie podejście do zamówienia. Pierwsze zostało unieważnione ze względu na to, że wartość ofert przewyższyła kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na zamówienie.

W drugim przetargu cena stanowiła jedynie 40% wartości kryterium oceny ofert. Dużo większe znaczenie miało kryterium funkcjonalności. Najtańszą ofertę złożyło Sygnity, ale pod względem funkcjonalności lepiej oceniona została oferta Assesco i po zsumowaniu punktów właśnie ona minimalnie wygrała.

Sygnity w toku badania ofert aż trzykrotnie była wzywana, żeby wytłumaczyć się dlaczego zaoferowała tak niską cenę. Złożyła wyjaśnienia, ale zastrzegła je przed konkurentami jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Jednocześnie zarówno Sygnity, jak i Assesco utajnili również inne informacje w swoich ofertach. Właśnie te okoliczności sprawiły, że w tym postępowaniu wniesiono odwołania. Ostatecznie KIO orzekło, że cena, jaką zaoferowało Sygnity nie jest zaniżona i że wykonawcy mieli prawa zastrzec niektóre informacje w swoich ofertach.

Page 3 of 8

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén