Odwołanie do KIO

czyli wszystko, co powinieneś wiedzieć na temat postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą

Page 2 of 8

Odwołanie na treść SIWZ

Warto wiedzieć, że odwołanie do KIO można wnieść również na treść SIWZ. Na czym to polega?

Zaskarżenie treści SIWZ następuje zazwyczaj z dwóch powodów. Albo zamawiający postawił nieadekwatne warunki udziału w postępowaniu, albo nieadekwatnie opisał przedmiot zamówienia.

Przykład dotyczący warunków udziału w postępowaniu

Urząd w Warszawie prowadzi przetarg na dostawę 100 laptopów. Jednym z wymogów zamawiającego jest, żeby wykonawca udowodnił, że zrealizował już co najmniej 10 dostaw laptopów, z czego każda ma obejmować swoim zakresem co najmniej 1.000 sztuk. Taki warunek jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy, którzy mają doświadczenie w mniejszych dostawach i spokojnie poradziliby sobie z takim zamówieniem, nie będą mogli wziąć udziału w postępowaniu, ponieważ zamawiający postawił zbyt wygórowany warunek.

Przykład dotyczący opisu przedmiotu zamówienia

Urząd w Warszawie prowadzi przetarg na dostawę 100 laptopów. Jedynym z wymogów opisu przedmiotu zamówienia jest żeby laptopy posiadała ekran dotykowy. Taki wymóg nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego, ponieważ laptopy będą używane przez urzędników w tradycyjny sposób. Jednocześnie wskazuje na wykonawcę spółkę Dobre Laptopy sp. z o.o., która jako jedyna na rynku oferuje laptopy z dotykowym ekranem. W konsekwencji jedyną ofertę w przetargu będzie mogła złożyć ta spółka. Jej konkurenci, pomimo tego że posiadają w swojej ofercie towary o zbliżonej jakości, nie będą mogli wystartować, ponieważ Zamawiający wprowadził blokujący wymóg. Na taki wymóg specyfikacji odwołanie złożyła konkurencyjna spółka Komputery Kowalski i Syn Sp. J.

Warunki udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia można skarżyć w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zarówno powyżej, jak i poniżej progów unijnych).

Przetargi powyżej i poniżej progów unijnych (część 1)

Przetargi powyżej i poniżej progów unijnych (część 2)

Poza tym w postępowaniach powyżej progów unijnych można skarżyć również również inne zapisy SIWZ (na przykład niezgodny z prawem wzór umowy). W postępowaniach poniżej progów unijnych można skarżyć tylko warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia.

Bardzo ważne jest zachowanie terminu do wniesienia odwołania. Termin wynosi 5 dni (poniżej progów) lub 10 dni (powyżej progów) od dnia publikacji/zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu. Czasu jest więc (jak zwykle) niewiele.

Składając odwołanie na treść SIWZ warto zadbać zawczasu o odpowiednie dowody. Zwłaszcza w przypadku skarżenia opisu przedmiotu zamówienia to odwołujący musi udowodnić, że opis jest dyskryminujący. Nie zawsze jest to łatwe zadanie i trzeba się do tego odpowiednio przygotować i zgromadzić takie dowody, które będą przekonujące dla składu orzekającego.

Pełnomocnictwo do reprezentowania przed KIO

Pełnomocnictwo w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą umożliwia złożenie odwołania i branie udziału w postępowaniu przez swojego przedstawiciela. Jest to bardzo dobre rozwiązanie, jeżeli nie chcesz lub nie możesz działać osobiście lub też jeżeli oprócz osobistego uczestnictwa chcesz zapewnić sobie wsparcie innej osoby. Poniżej przedstawię kilka informacji, o których musisz pamiętać w związku z pełnomocnictwem.

Dużym plusem jest, że pełnomocnikiem przed KIO może być w zasadzie każdy. Nie ma ograniczenia tak jak w postępowaniu przed sądem, że pełnomocnikiem może być tylko adwokat lub radca prawny, bądź ktoś z najbliższej rodziny. W postępowaniu przed KIO pełnomocnikiem może być każdy kto ma przynajmniej ograniczoną zdolność do czynności prawnych. Może to być więc Twój prawnik, Twój pracownik czy inna osoba do której masz zaufanie.

Często zdarza się, że w rozprawie w imieniu jednego wykonawcy uczestniczy kilku pełnomocników. Moim zdaniem jest to dobra praktyka. Sprawy przed KIO mają charakter interdyscyplinarny i często poza kwestiami typowo prawnymi omawiane są sprawy związane ze szczegółami technicznymi danego produktu, usługi czy roboty. Z tego powodu udział jednego pełnomocnika może okazać się niewystarczający.

Pełnomocnik składający odwołanie czy występujący na rozprawie jest zobowiązany przedstawić pełnomocnictwo. Co bardzo ważne pełnomocnictwo należy przedstawić w oryginale. Nie można przedstawić zwykłej kopii czy nawet kopii poświadczonej przez adwokata/radcę prawnego (nie stosuję się w tym zakresie przepisów kodeksu postępowania cywilnego). Jeżeli dysponujemy tylko jednym egzemplarzem pełnomocnictwa, a potrzebujemy go wykorzystać także w innym celu, można skorzystać z usług notariusza i poprosić o sporządzenie notarialnej kopii pełnomocnictwa. Kopia notarialna będzie honorowana na równi z oryginałem. Wynagrodzenie notariusza w przypadku tej usługi to kilka złotych.

Co jakiś czas pojawiają się wątpliwości, czy od pełnomocnictwa należy uiścić opłatę skarbową. Moim zdaniem trzeba i KIO również stoi na takim stanowisku. Wysokość opłaty skarbowej to 17 zł od jednego pełnomocnictwa. Opłaty dokonujemy przelewem. Dane do przelewu znajdują się pod tym linkiem: https://www.uzp.gov.pl/kio/postepowanie-odwolawcze/komunikaty-na-temat-numerow-kont-i-wysokosci-oplat (na samym dole strony).

Jak powinno wyglądać pełnomocnictwo? Koniecznie musi być pełnomocnictwem rodzajowym, to znaczy musi wskazywać, że pełnomocnik jest uprawniony do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nie jest natomiast wystarczające pełnomocnictwo ogólne. Czasami się zdarza, że przedsiębiorca ma do np. pracownika tak duże zaufanie, że przekazuje mu pełnomocnictwo, które upoważnia go do działania we wszystkich sprawach (po prostu we wszystkich sprawach, bez ich wyszczególnienia). To jest właśnie pełnomocnictwo ogólne. Nie przejdzie ono jednak przed KIO. Musi być w nim wskazane, że pełnomocnik jest uprawniony do reprezentowania przed KIO.

Poza tym nie ma większych ograniczeń co do treści pełnomocnictwa. Może być określone bardziej generalnie – „do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Może być również bardziej konkretnie – „do reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygnaturze KIO […/…].

Instrukcja wniesienia odwołania do KIO

Szczególną ostrożność muszą zachować pełnomocnicy, którzy zgłaszają przystąpienie. W przypadku gdy przystąpienie zgłosi pełnomocnik, ale nie dołączy pełnomocnictwa, to przepisy nie przewidują uzupełnienia takiego braku. Może się więc okazać, że zgłoszenie przystąpienia będzie nieskuteczne. Trzeba dokładnie upewnić się, że pełnomocnictwo zostało dołączone.

To już chyba wszystkie najważniejsze informacje na temat pełnomocnictwa.

Sąd Najwyższy o odwołaniach poniżej progów na zaniechania

W ostatnim artykule pisałem o zmianie podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do odwołań składanych poniżej progów unijnych na zaniechania czynności zamawiających. KIO w końcu uznała, że wykonawcy mogą odwoływać się, jeżeli uznają, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty ich konkurenta lub bezpodstawnie zaniechał wykluczenia konkurenta z przetargu – również w postępowaniach poniżej progów.

Słuszność takiego podejścia właśnie potwierdził Sąd Najwyższy. To bardzo dobra wiadomość. Oznacza to, że można śmiało składać odwołania w takich sytuacjach. Bardzo mnie to cieszy, ponieważ dzięki temu ustaleniu mamy w zamówieniach publicznych (przynajmniej o trochę) mniej rozbieżności interpretacyjnych. I śmiało można rekomendować wykonawcom wnoszenie odwołania bez ryzyka, że zostanie ono odrzucone z przyczyn formalnych.

Przy okazji Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi na jeszcze jedno ważne pytanie. Uznał, że w przypadku gdy na orzeczenie KIO zostanie złożona skarga do sądu powszechnego, a sąd uzna, że wyrok KIO jest nieprawidłowy, to powinien w tym zakresie orzec merytorycznie, a nie przekazać sprawy do ponownego rozpoznania KIO. Ale to temat na zupełnie inną historię…

Odwołanie poniżej progów unijnych – a jednak możliwe

Kiedy ostatni raz pisałem na blogu o odwołaniach poniżej progów unijnych, stwierdziłem, że teraz pozostaje nam już tylko czekać i liczyć, na to że sytuacja się kiedyś wyklaruje. Chyba właśnie nadszedł ten czas.

O co chodzi?

Powstała wątpliwość dotycząca wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych. Dokładniej tego, czy jeżeli w postępowaniu poniżej progów unijnych zająłem drugie miejsce, ale uważam, że oferta, która wygrała, powinna zostać odrzucona lub też wykonawca, który ją złożył powinien zostać wykluczony, to czy w takiej sytuacji mogę wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego do KIO. Większość osób zajmujących się zamówienia publicznymi uważała, że tak. KIO uważało jednak inaczej – i konsekwentnie odrzucało wszystkie tak złożone odwołania. Pat trwał sobie w najlepsze.

Szczegółowo o wszystkim pisałem w tym artykule:

Odwołanie poniżej progów unijnych – czy leci z nami pilot?

Wygląda na to, że impas wreszcie dobiegł końca. Jak donosi Gazeta Prawna KIO zmieniło swoją praktykę. Członkowie KIO odbyli narady orzecznicze. Uznali, że powinni zmienić swoją dotychczasową praktykę i umożliwić składanie odwołań na wybór najkorzystniejszej oferty również w postępowaniach podprogowych.

Zapadł też już pierwszy wyrok KIO potwierdzający zmianę praktyki.

Co to będzie oznaczać?

Moim zdaniem może wzrosnąć liczba odwołań. Dotyczyć to będzie zwłaszcza zamówień na roboty budowlane. Zamówienia na roboty budowlane mają bardzo wysoki próg dzielący przetargi poniżej i powyżej progów. W przypadku tych przetargów próg wynosi 5,225 mln euro (stan na dzień publikacji wpisu). Oznacza to, że przetarg o wartości np. 20 milionów złotych, pomimo że jest to bardzo duża kwota, toczy się poniżej progów.

Pomimo tak znacznej wartości do tej pory nie mogliśmy się odwołać od zaniechania wykluczenia konkurenta bądź odrzucenia jego oferty. Teraz będzie to możliwe. Przetargi na roboty budowlane mają dużą wartości, dlatego wykonawcy są bardziej skłonni zaryzykować ewentualną stratę wpisu i wnieść odwołanie do KIO. W końcu stawką jest podpisanie umowy o dużej wartości.

Najważniejsze, że sprawa została w końcu pozytywnie zakończona i wykonawcy mają teraz większą możliwość zmienić nieprawidłowe decyzje zamawiających.

Dwa łyki statystyki

Dzisiaj przeanalizujemy jak przedstawiają się statystyki rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej.

Dane do dzisiejszego artykuły zaczerpnąłem z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych (numer 1, styczeń – marzec 2017). Informator publikowany jest na stronie UZP – https://www.uzp.gov.pl Dzięki uprzejmości Urzędu możemy zobaczyć jak przedstawiają się statystyki w okresie od stycznia do marca 2017 r.

LP Sposób rozpatrzenia Rozkład procentowy
1 Zwrócone 8%
2 Odrzucone 8%
3 Umorzone postępowanie 17%
4 Umorzone postępowanie – zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego 16%
5 Uwzględnione 20%
6 Oddalone 31%

Na pierwszy rzut oka wydaje się, że zdecydowanie więcej odwołań jest oddalanych niż uwzględnianych. Przenalizujmy jednak tabelkę dokładniej.

Zaczynając od góry – okazuje się, że łącznie aż 16% odwołań jest zwracanych lub odrzucanych. To bardzo dużo. Zwrot lub odrzucenie odwołania następuje zazwyczaj z powodu błędów formalnych w odwołaniu. Jednocześnie niesie to za sobą poważne konsekwencje. Zarówno zwrot, jak i odrzucenie powodują, że odwołanie nie zostanie merytorycznie rozpoznane. Dodatkowo, w przypadku odrzucenia, wpis, który został uiszczony, przepada. Warto zlecić przygotowanie odwołania profesjonaliście, a wysyłając je do KIO posiłkować się Instrukcją wniesienia odwołania do KIO. Pozwoli to uniknąć błędów formalnych, które – jak pokazuje statystyka – często zdarzają się wykonawcom.

Następny wiersz to umorzenie postępowania. Umorzenie postępowania następuje zazwyczaj z powodu cofnięcia odwołania. Wykonawcy czasem cofają odwołanie ponieważ nie są do końca pewni swoich racji. Czasem też stosują tzw. „straszaka”, czyli wnoszą odwołanie z góry wiedząc, że je wycofają w przypadku nieuwzględnienia przez zamawiającego.

Na potrzeby mojej własnej analizy wiersze 1, 2 oraz 3 traktuje łącznie. Tutaj lądują odwołania, które zawierają błędy formalne lub zostały wniesione ze świadomością, że nie zostaną merytorycznie rozpoznane. Takich odwołań łącznie jest 33%.

Kolejny wiersz (numer 4) to umorzone postępowanie – zarzuty uwzględnione przez zamawiającego. Znów mamy do czynienia z umorzeniem postępowania, ale tym razem nie dlatego, że wykonawca cofnął odwołanie. W tym przypadku to sam zamawiający po wpłynięciu odwołania uznał, że popełnił błąd. Tym samym przyznał rację odwołującemu i zmienił swoją decyzję. Dla mnie taka sytuacja jest praktycznie tożsama z uwzględnieniem odwołania przez KIO – odwołujący osiąga swój cel i zmienia decyzję Zamawiającego (musisz jednak pamiętać, że pod względem zwrotu kosztów korzystniejsze jest jednak uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Na potrzeby mojej analizy sumuje wiersze 4 oraz 5 (wiersz 5 to odwołania uwzględnione przez KIO). W ten sposób otrzymujemy 36% odwołań – są to odwołania, w których wykonawcom udało się zmienić decyzję zamawiającego – bądź poprzez uwzględnienie odwołania przez zamawiającego, bądź przez KIO.

Ostatni wiersz to odwołania oddalone. Są to odwołania, które nie zawierały błędów formalnych, czyli zostały rozpatrzone merytorycznie, ale nie zostały uwzględnione ani przez zamawiającego, ani przez Krajową Izbę Odwoławczą. Takich odwołań było 31%.

Tym sposobem możemy trochę zmienić tabelkę:

LP Sposób rozpatrzenia Rozkład procentowy
1 Wykonawcy udało się zmienić decyzję zamawiającego 36%
2 Wykonawcy nie udało się zmienić decyzji Zamawiającego 31%
3 Inne 33%

Jeżeli rozważasz wniesienie odwołania do KIO, to mam nadzieję, że te statystyki będą dla Ciebie pomocne. Czy uważacie, że te statystyki są korzystne dla wykonawców?

Page 2 of 8

Powered by WordPress & Theme by Anders Norén