W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych. Nowelizacja miała poszerzyć możliwość wnoszenia odwołania do KIO w przypadku przetargów toczących się poniżej progów unijnych. Zapadło już pierwsze orzeczenie KIO w tej sprawie. Niestety, okazuje się, że – zdaniem Izby – nowelizacja wcale nie rozszerzyła możliwości odwołania tak szeroko, jak się wszystkim wydawało.

Rzut oka na historię

Do tej pory, to znaczy przed wejściem w życie nowelizacji, zasady wnoszenia odwołania w postępowaniach poniżej progów były proste. Mówiąc krótko – jeżeli odrzucono Twoją ofertę, lub wykluczono Cię z postępowania, możesz się skarżyć. Jeżeli jednak Twój konkurent niesłusznie wygrał przetarg (niesłusznie, ponieważ powinien zostać odrzucony lub wykluczony), odwołanie Ci nie przysługuje. Wiele osób, które się do mnie zgłaszały, uważało takie rozwiązanie za nieprawidłowe. I miały rację. Czasami bowiem odwołania poniżej progów miały dużą wartość, a wykonawcy pozbawieni zostali praktycznie możliwości wpłynięcia na błędną decyzję Zamawiającego. Chciałem im pomóc, ale miałem związane ręce. Jedyne co mogliśmy zrobić, to napisać do zamawiającego informacje o czynności niezgodnej z prawem. Zazwyczaj jednak taka informacja nie przynosiła pożądanego skutku.

Jak miało być

Nowelizacja miała odmienić ten stan rzeczy. Zgodnie z nową ustawą odwołanie ma przysługiwać również na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wszyscy rozumieli ten zapis w ten sposób, że jeżeli oferta wykonawcy powinna ostać odrzucona, a zamawiający tego nie zrobił, to konkurentowi odwołanie przysługuje, ponieważ następuje ono na wybór najkorzystniejszej oferty.

Jak jest (według KIO)

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretowała ten przepis inaczej. Jej zdaniem odwołanie nie przysługuje na zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Owszem, możesz skarżyć takie sytuacje, gdy na przykład Twoim zdaniem otrzymałeś zbył małą liczbę punktów w kryterium jakościowym (bo wtedy mamy do czynienia z działaniem, a nie zaniechaniem). Nadal jednak nie można odwołać się od zaniechania wykluczenia innego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. A przecież to właśnie w tych przypadkach zamawiający popełniają najwięcej błędów.

I co dalej w związku z tym?

Po pierwsze nie wiadomo tak naprawdę, czy inne składy orzekające Izby zaaprobują ten pogląd. Wydaje mi się jednak, że KIO będzie w tym przypadku mówić jednym głosem i konsekwentnie odrzucać wszystkie takie odwołania. Po drugie, prędzej czy później w takiej sprawie zostanie złożona skarga do sądu. Nie wiemy jednak jakie będzie podejście sądów do tej kwestii. Nie wiemy również, czy – nawet jeżeli sądy opowiedzą się za szeroką możliwością składania odwołania – KIO pogodzi się z taką interpretacją i zmieni swoje dotychczasowe stanowisko.

Jeżeli chcesz składać w przetargu poniżej progów odwołanie na zaniechanie czynności wykluczenia Twojego konkurenta lub odrzucenia jego oferty, musisz się poważnie zastanowić. Najprawdopodobniej KIO niestety odrzuci Twoje odwołanie. W takim przypadku wpis od odwołania (7.500 zł lub 10.000 zł) przepadnie. Możesz wprawdzie wnieść skargę do sądu, ale jest to bardzo kosztowne – sama opłata początkowa wynosi 37.500 zł lub 50.000 zł. Poza tym nie masz pewności, że sąd nie przyzna racji KIO i nie oddali Twojej skargi.

Pozostaje nam jedynie czekać na dalszy rozwój wypadków i liczyć na to, że z czasem sytuacja się w końcu wyklaruje.