Warto wiedzieć, że odwołanie do KIO można wnieść również na treść SIWZ. Na czym to polega?

Zaskarżenie treści SIWZ następuje zazwyczaj z dwóch powodów. Albo zamawiający postawił nieadekwatne warunki udziału w postępowaniu, albo nieadekwatnie opisał przedmiot zamówienia.

Przykład dotyczący warunków udziału w postępowaniu

Urząd w Warszawie prowadzi przetarg na dostawę 100 laptopów. Jednym z wymogów zamawiającego jest, żeby wykonawca udowodnił, że zrealizował już co najmniej 10 dostaw laptopów, z czego każda ma obejmować swoim zakresem co najmniej 1.000 sztuk. Taki warunek jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy, którzy mają doświadczenie w mniejszych dostawach i spokojnie poradziliby sobie z takim zamówieniem, nie będą mogli wziąć udziału w postępowaniu, ponieważ zamawiający postawił zbyt wygórowany warunek.

Przykład dotyczący opisu przedmiotu zamówienia

Urząd w Warszawie prowadzi przetarg na dostawę 100 laptopów. Jedynym z wymogów opisu przedmiotu zamówienia jest żeby laptopy posiadała ekran dotykowy. Taki wymóg nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego, ponieważ laptopy będą używane przez urzędników w tradycyjny sposób. Jednocześnie wskazuje na wykonawcę spółkę Dobre Laptopy sp. z o.o., która jako jedyna na rynku oferuje laptopy z dotykowym ekranem. W konsekwencji jedyną ofertę w przetargu będzie mogła złożyć ta spółka. Jej konkurenci, pomimo tego że posiadają w swojej ofercie towary o zbliżonej jakości, nie będą mogli wystartować, ponieważ Zamawiający wprowadził blokujący wymóg. Na taki wymóg specyfikacji odwołanie złożyła konkurencyjna spółka Komputery Kowalski i Syn Sp. J.

Warunki udziału w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia można skarżyć w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zarówno powyżej, jak i poniżej progów unijnych).

Przetargi powyżej i poniżej progów unijnych (część 1)

Przetargi powyżej i poniżej progów unijnych (część 2)

Poza tym w postępowaniach powyżej progów unijnych można skarżyć również również inne zapisy SIWZ (na przykład niezgodny z prawem wzór umowy). W postępowaniach poniżej progów unijnych można skarżyć tylko warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia.

Bardzo ważne jest zachowanie terminu do wniesienia odwołania. Termin wynosi 5 dni (poniżej progów) lub 10 dni (powyżej progów) od dnia publikacji/zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu. Czasu jest więc (jak zwykle) niewiele.

Składając odwołanie na treść SIWZ warto zadbać zawczasu o odpowiednie dowody. Zwłaszcza w przypadku skarżenia opisu przedmiotu zamówienia to odwołujący musi udowodnić, że opis jest dyskryminujący. Nie zawsze jest to łatwe zadanie i trzeba się do tego odpowiednio przygotować i zgromadzić takie dowody, które będą przekonujące dla składu orzekającego.

W ostatnim artykule pisałem o zmianie podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do odwołań składanych poniżej progów unijnych na zaniechania czynności zamawiających. KIO w końcu uznała, że wykonawcy mogą odwoływać się, jeżeli uznają, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty ich konkurenta lub bezpodstawnie zaniechał wykluczenia konkurenta z przetargu – również w postępowaniach poniżej progów.

Słuszność takiego podejścia właśnie potwierdził Sąd Najwyższy. To bardzo dobra wiadomość. Oznacza to, że można śmiało składać odwołania w takich sytuacjach. Bardzo mnie to cieszy, ponieważ dzięki temu ustaleniu mamy w zamówieniach publicznych (przynajmniej o trochę) mniej rozbieżności interpretacyjnych. I śmiało można rekomendować wykonawcom wnoszenie odwołania bez ryzyka, że zostanie ono odrzucone z przyczyn formalnych.

Przy okazji Sąd Najwyższy udzielił odpowiedzi na jeszcze jedno ważne pytanie. Uznał, że w przypadku gdy na orzeczenie KIO zostanie złożona skarga do sądu powszechnego, a sąd uzna, że wyrok KIO jest nieprawidłowy, to powinien w tym zakresie orzec merytorycznie, a nie przekazać sprawy do ponownego rozpoznania KIO. Ale to temat na zupełnie inną historię…

Kiedy ostatni raz pisałem na blogu o odwołaniach poniżej progów unijnych, stwierdziłem, że teraz pozostaje nam już tylko czekać i liczyć, na to że sytuacja się kiedyś wyklaruje. Chyba właśnie nadszedł ten czas.

O co chodzi?

Powstała wątpliwość dotycząca wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych. Dokładniej tego, czy jeżeli w postępowaniu poniżej progów unijnych zająłem drugie miejsce, ale uważam, że oferta, która wygrała, powinna zostać odrzucona lub też wykonawca, który ją złożył powinien zostać wykluczony, to czy w takiej sytuacji mogę wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego do KIO. Większość osób zajmujących się zamówienia publicznymi uważała, że tak. KIO uważało jednak inaczej – i konsekwentnie odrzucało wszystkie tak złożone odwołania. Pat trwał sobie w najlepsze.

Szczegółowo o wszystkim pisałem w tym artykule:

Odwołanie poniżej progów unijnych – czy leci z nami pilot?

Wygląda na to, że impas wreszcie dobiegł końca. Jak donosi Gazeta Prawna KIO zmieniło swoją praktykę. Członkowie KIO odbyli narady orzecznicze. Uznali, że powinni zmienić swoją dotychczasową praktykę i umożliwić składanie odwołań na wybór najkorzystniejszej oferty również w postępowaniach podprogowych.

Zapadł też już pierwszy wyrok KIO potwierdzający zmianę praktyki.

Co to będzie oznaczać?

Moim zdaniem może wzrosnąć liczba odwołań. Dotyczyć to będzie zwłaszcza zamówień na roboty budowlane. Zamówienia na roboty budowlane mają bardzo wysoki próg dzielący przetargi poniżej i powyżej progów. W przypadku tych przetargów próg wynosi 5,225 mln euro (stan na dzień publikacji wpisu). Oznacza to, że przetarg o wartości np. 20 milionów złotych, pomimo że jest to bardzo duża kwota, toczy się poniżej progów.

Pomimo tak znacznej wartości do tej pory nie mogliśmy się odwołać od zaniechania wykluczenia konkurenta bądź odrzucenia jego oferty. Teraz będzie to możliwe. Przetargi na roboty budowlane mają dużą wartości, dlatego wykonawcy są bardziej skłonni zaryzykować ewentualną stratę wpisu i wnieść odwołanie do KIO. W końcu stawką jest podpisanie umowy o dużej wartości.

Najważniejsze, że sprawa została w końcu pozytywnie zakończona i wykonawcy mają teraz większą możliwość zmienić nieprawidłowe decyzje zamawiających.

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych. Nowelizacja miała poszerzyć możliwość wnoszenia odwołania do KIO w przypadku przetargów toczących się poniżej progów unijnych. Zapadło już pierwsze orzeczenie KIO w tej sprawie. Niestety, okazuje się, że – zdaniem Izby – nowelizacja wcale nie rozszerzyła możliwości odwołania tak szeroko, jak się wszystkim wydawało.

Rzut oka na historię

Do tej pory, to znaczy przed wejściem w życie nowelizacji, zasady wnoszenia odwołania w postępowaniach poniżej progów były proste. Mówiąc krótko – jeżeli odrzucono Twoją ofertę, lub wykluczono Cię z postępowania, możesz się skarżyć. Jeżeli jednak Twój konkurent niesłusznie wygrał przetarg (niesłusznie, ponieważ powinien zostać odrzucony lub wykluczony), odwołanie Ci nie przysługuje. Wiele osób, które się do mnie zgłaszały, uważało takie rozwiązanie za nieprawidłowe. I miały rację. Czasami bowiem odwołania poniżej progów miały dużą wartość, a wykonawcy pozbawieni zostali praktycznie możliwości wpłynięcia na błędną decyzję Zamawiającego. Chciałem im pomóc, ale miałem związane ręce. Jedyne co mogliśmy zrobić, to napisać do zamawiającego informacje o czynności niezgodnej z prawem. Zazwyczaj jednak taka informacja nie przynosiła pożądanego skutku.

Jak miało być

Nowelizacja miała odmienić ten stan rzeczy. Zgodnie z nową ustawą odwołanie ma przysługiwać również na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wszyscy rozumieli ten zapis w ten sposób, że jeżeli oferta wykonawcy powinna ostać odrzucona, a zamawiający tego nie zrobił, to konkurentowi odwołanie przysługuje, ponieważ następuje ono na wybór najkorzystniejszej oferty.

Jak jest (według KIO)

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretowała ten przepis inaczej. Jej zdaniem odwołanie nie przysługuje na zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Owszem, możesz skarżyć takie sytuacje, gdy na przykład Twoim zdaniem otrzymałeś zbył małą liczbę punktów w kryterium jakościowym (bo wtedy mamy do czynienia z działaniem, a nie zaniechaniem). Nadal jednak nie można odwołać się od zaniechania wykluczenia innego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. A przecież to właśnie w tych przypadkach zamawiający popełniają najwięcej błędów.

I co dalej w związku z tym?

Po pierwsze nie wiadomo tak naprawdę, czy inne składy orzekające Izby zaaprobują ten pogląd. Wydaje mi się jednak, że KIO będzie w tym przypadku mówić jednym głosem i konsekwentnie odrzucać wszystkie takie odwołania. Po drugie, prędzej czy później w takiej sprawie zostanie złożona skarga do sądu. Nie wiemy jednak jakie będzie podejście sądów do tej kwestii. Nie wiemy również, czy – nawet jeżeli sądy opowiedzą się za szeroką możliwością składania odwołania – KIO pogodzi się z taką interpretacją i zmieni swoje dotychczasowe stanowisko.

Jeżeli chcesz składać w przetargu poniżej progów odwołanie na zaniechanie czynności wykluczenia Twojego konkurenta lub odrzucenia jego oferty, musisz się poważnie zastanowić. Najprawdopodobniej KIO niestety odrzuci Twoje odwołanie. W takim przypadku wpis od odwołania (7.500 zł lub 10.000 zł) przepadnie. Możesz wprawdzie wnieść skargę do sądu, ale jest to bardzo kosztowne – sama opłata początkowa wynosi 37.500 zł lub 50.000 zł. Poza tym nie masz pewności, że sąd nie przyzna racji KIO i nie oddali Twojej skargi.

Pozostaje nam jedynie czekać na dalszy rozwój wypadków i liczyć na to, że z czasem sytuacja się w końcu wyklaruje.

Odrzucenie oferty jest jedną z najczęstszych przyczyn, których następstwem jest odwołanie do KIO. Dzisiaj opowiem co nieco na temat odrzucenia oferty w kontekście interesu.

W poprzednich wpisach opowiadałem Ci o temacie interesu w uzyskaniu zamówienia.

Interes we wniesieniu odwołania

Unieważnienie postępowania a interes

Oczywiście, jeżeli Twoja oferta na podstawie kryteriów oceny ofert była pierwsza, a zamawiający ją odrzucił, to posiadasz interes we wniesieniu odwołania. Wnosząc odwołanie chcesz przecież uzyskać zamówienie.

Przykład

Ministerstwo Zdrowia prowadzi przetarg na dostawę pluszowych misi, które będą rozdawane dzieciom w szpitalach. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Na podstawie kryteriów oceny ofert (cena 90% oraz termin dostawy 10%) najkorzystniejsza była oferta spółki Pluszaki S.A. Została jednak odrzucona, ponieważ Zamawiający stwierdził, że jest niezgodna z SIWZ. Pluszaki S.A. składają odwołanie do KIO. Chcą unieważnienia czynności odrzucenia ich oferty. Wykazują interes w tym, że gdyby nie odrzucenie ich oferty, uzyskaliby zamówienie.

Może się zdarzyć, że Twoja oferta w postępowaniu zajmie drugie lub dalsze miejsce, a jednocześnie zostanie niesłusznie odrzucona. Co robić w takiej sytuacji? Przede wszystkim musisz się zastanowić, po pierwsze, czy odrzucenie oferty jest prawidłowe. Po drugie, czy masz jakieś „haki” na wykonawców, którzy są nad Tobą. Samo kwestionowanie odrzucenia Twojej oferty nic Ci nie da, ponieważ nawet jeżeli powrócisz do gry, to i tak nie zajmiesz pierwszego miejsca. W takiej sytuacji nie jesteś w stanie wykazać przed Krajową Izbą Odwoławczą interesu. Żeby to zrobić, poza kwestionowaniem zasadności odrzucenia Twojej oferty, musisz równocześnie zaatakować swoich konkurentów.

Przykład

Ministerstwo Zdrowia prowadzi przetarg na dostawę pluszowych misi, które będą rozdawane dzieciom w szpitalach. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Na podstawie kryteriów oceny ofert (cena 90% oraz termin dostawy 10%) najkorzystniejsza była oferta spółki Blues and Plusz sp. z o.o. Druga w kolejce była oferta spółki Pluszaki S.A., ponadto została ona odrzucona. Pluszaki S.A. składają odwołanie do KIO. Podnoszą, że ich oferta została odrzucona niezasadnie. Ponadto wnoszą o odrzucenie oferty spółki Blues and Plusz sp. z o.o., ponieważ ta zawiera rażąco niską cenę. Wykazują interes w tym, że jeżeli KIO przychyli się do obu ich wniosków, wtedy uzyskają zamówienie. Gdyby jednak wnosili jedynie o unieważnienie czynności odrzucenia ich oferty, nie byliby w stanie wykazać interesu. Odrzucenie oferty nie może być w tym przypadku jedyną kwestionowaną czynnością.